No use estos argumentos de libertad de expresión nunca más
Estados Unidos está inundado de discursos feos y llenos de odio. Los nacionalistas blancos marchan desafiantes, y sus lemas se hacen eco en alborotos asesinos. Los funcionarios del gobierno se deleitan en menospreciar a las mismas personas que patrullan. Muchas personas, y yo soy una de ellas, argumentan que la retórica del presidente fomenta este estado de cosas grotesco y vergonzoso incluso cuando él lo condena nominalmente. Todo esto ha llevado a más discusiones sobre la libertad de expresión y sus límites.
Qué discurso debería ser protegido por la Primera Enmienda está abierto a debate. Los estadounidenses pueden y deben discutir sobre lo que debería ser la ley. Eso es lo que hace la gente libre. Pero si bien todos tenemos derecho a nuestras propias opiniones, no tenemos derecho a nuestros propios hechos, incluso en 2019. De hecho, la Primera Enmienda es amplia, sólida, protegida de manera agresiva y constante por la Corte Suprema, y no está sujeta a las muchas excepciones y salvedades que los comentaristas tratan de injertar. La mayoría de los discursos despreciables e intolerantes están protegidos.
Si ha leído artículos de opinión sobre la libertad de expresión en Estados Unidos o ha escuchado a los comentaristas en las noticias, es casi seguro que se ha encontrado con tropos vacíos, engañosos o simplemente falsos sobre la Primera Enmienda. Esos tropos cansados son barreras para discusiones serias sobre la libertad de expresión. Cualquier discusión útil sobre lo que debería ser la ley debe basarse en una visión precisa de lo que es la ley.
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Durante años he intentado señalar estos tropos, con un éxito mixto. Como la esperanza prevalece sobre la experiencia, lo intento de nuevo. Aquí hay algunas declaraciones erróneas, conceptos erróneos y malos argumentos sobre la Primera Enmienda que encontrará regularmente en los medios estadounidenses. Esté atento a ellos y reconozca cómo distorsionan el debate sobre el discurso.
«No todo el discurso está protegido; hay excepciones a la Primera Enmienda».
Es cierto que la Primera Enmienda tiene excepciones y no protege todo el discurso. Esa es una refutación adecuada si alguien dice «Todo discurso está protegido por la Primera Enmienda . » Pero no es útil para decidir si un discurso en particular está fuera de la protección de la Primera Enmienda.
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Las excepciones de la Primera Enmienda son pocas y están bien establecidas. En un caso de 2010 sobre videos que mostraban crueldad hacia los animales, la Corte Suprema de los Estados Unidos reafirmó las «categorías históricas y tradicionales conocidas desde hace mucho tiempo por el tribunal» del discurso fuera de la protección de la Primera Enmienda, incluida la obscenidad, la difamación, el fraude y la incitación. Cada una de esas categorías, a su vez, se define de manera estrecha y cuidadosa a través de medio siglo de precedentes.
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En ese mismo caso de 2010, la Corte se negó inequívocamente a crear nuevas excepciones a pedido. «Nuestras decisiones en y otros casos no pueden tomarse como el establecimiento de una autoridad libre para declarar nuevas categorías de expresión fuera del alcance de la Primera Enmienda. Quizás hay algunas categorías de discurso que históricamente han estado desprotegidas, pero que aún no han sido identificadas o discutidas específicamente como tales en nuestra jurisprudencia ”.
Por eso, «La Primera Enmienda no es absoluta» suele ser una retórica vacía y no una respuesta útil a la pregunta «¿Puede el gobierno castigar este discurso?» La pregunta relevante es «¿Este discurso cae dentro de una excepción establecida a la Primera Enmienda? Si no, ¿qué significa eso?»
Si me muerde una serpiente en una caminata y busco atención médica , y preguntarle al médico si la serpiente es venenosa, no estoy buscando al médico para asegurarme que «no todas las serpientes son venenosas». Quiero que el médico utilice su experiencia médica para analizar si la serpiente que me mordió es venenosa.
«Este discurso no está protegido porque no se puede gritar ¡Fuego! en un teatro lleno de gente».
Esta línea, aunque omnipresente, es solo otra forma de transmitir que «no todo discurso está protegido por la Primera Enmienda». Como argumento, es igualmente inútil.
Pero la frase no está simplemente vacía. También es una forma históricamente ignorante de transmitir el punto. Se remonta a una decisión de la Corte Suprema de 1919 que permitió el encarcelamiento de Charles Schenck por instar a la resistencia al reclutamiento en la Primera Guerra Mundial. El juez Oliver Wendell Holmes Jr.escribió que «la protección más estricta de la libertad de expresión no protegería a un hombre que gritara falsamente incendio en un teatro y causando pánico «. Esta decisión dio lugar a una serie de casos que respaldaban ampliamente la capacidad del gobierno para reprimir los discursos que cuestionaban la política oficial, pero durante más de medio siglo, Schenck ha sido reconocido de manera inequívoca y universal como una mala ley.
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El propio Holmes se arrepintió de la decisión, aunque siguió complaciendo su gusto por las frases concisas con líneas como «Tres generaciones de los imbéciles son suficientes ”para justificar la esterilización forzosa de los discapacitados por parte del gobierno.
Entonces, cuando dices con aire de suficiencia» ¡No puedes gritar ¡Fuego! en un teatro lleno de gente «en un debate sobre la Primera Enmienda, estás citando mal un recurso retórico vacío pronunciado por un totalitario de carrera en un caso anulado hace mucho tiempo sobre el encarcelamiento de manifestantes del reclutamiento. Esto no es convincente ni útil.
«La incitación y las amenazas no son libertad de expresión».
Aunque técnicamente Es cierto que no todo lo que coloquialmente podría llamarse «amenaza» está fuera de la protección de la Primera Enmienda. Sólo las «amenazas verdaderas» están desprotegidas: amenazas que transmiten «una expresión seria de intención de cometer un acto de violencia ilegal contra un individuo o grupo de individuos en particular». Existe cierta ambigüedad sobre si evaluar la gravedad de una amenaza es una cuestión objetiva, subjetiva o ambas, algo que la Corte Suprema no resolvió recientemente. Pero la mayoría de los tribunales imponen una prueba objetiva: una amenaza es «verdadera» si una persona razonable que la escuche la tomaría como una expresión sincera de la intención de hacer daño. Eso no cubre la mayoría de las hipérboles e invectivas políticas.
Además, somos libres de atacar la ley, argumentar que violarla es moral e instar a nuestros conciudadanos a violarla. Incluso podemos afirmar que la violencia es Esta promoción solo está desprotegida cuando está «dirigida a incitar o producir una acción ilegal inminente y es probable que incite o produzca tal acción». Inminente es la palabra clave aquí. Decir «Ve a golpear a los manifestantes de allí» probablemente califica; la retórica desagradable en general no lo hace.
«Las palabras de lucha no son libertad de expresión».
Las personas que están a favor de las restricciones al discurso feo a menudo apuntan a la doctrina de las «palabras de lucha», la idea, tomada del caso Chaplinsky v. New Hampshire de 1942, que el gobierno puede castigar las palabras «que, por su sola expresión, infligen daño o tienden a incitar a una ruptura inmediata del orden público». Este argumento ignora los últimos 80 años de casos de la Primera Enmienda, que han reducido drásticamente la doctrina hasta el punto de que muchos comentaristas cuestionan si aún sobrevive. A lo sumo, la doctrina permite que el gobierno castigue los insultos cara a cara que puedan provocar una reacción violenta inmediata de la persona a la que se dirige.
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Además, como invocar «¡Fuego!» en un teatro lleno de gente , ”Soltar» palabras de pelea «revela un oído de hojalata para la historia. Como testigo de Jehová, Walter Chaplinsky (de Chaplinsky v. New Hampshire) fue miembro de una minoría religiosa sujeta a abusos e injusticias escandalosas en los años treinta y cuarenta. Estaba predicando en la esquina de una calle cuando una turba lo agredió; un hombre trató de empalarlo en un poste con la bandera estadounidense. Los agentes de policía se lo llevaron en lugar de arrestar a sus atacantes, provocando que los llamara fascistas. Por ese delito fue procesado. Entonces, cuando citas la doctrina de las palabras de lucha para instar al castigo de la intolerancia, estás confiando en una doctrina construida sobre la subyugación de las minorías religiosas. Cuidado con la ironía.
«El discurso de odio no es libertad de expresión».
Existe un admirable consenso social creciente de que es despreciable denigrar a las personas por motivos de etnia, religión o sexualidad. Pero la mayoría de los discursos despreciables están protegidos por la primera Enmienda. Contrariamente al eslogan popular, no existe una excepción de discurso de odio a la Primera Enmienda. Los ejemplos particulares de discurso de odio pueden satisfacer las pruebas establecidas para las excepciones de amenaza verdadera o incitación, pero no están desprotegidos solo porque son odioso.
«El terrorismo estocástico no es libertad de expresión».
En los últimos meses, es posible que haya escuchado el término terrorismo estocástico para describir un discurso que, según algunos defensores, fomenta el odio contra grupos y conduce desequilibrados personas a cometer violencia contra ellos, incluso si no pide explícitamente la violencia. Por definición, si el terrorismo estocástico no requiere violencia, no queda fuera de la Primera Enmienda, porque no tiene la intención y es probable que conduzca a una acción ilegal inminente. Puede que sea moralmente reprobable, pero, al igual que el discurso de odio, está protegido.
«Debemos equilibrar la libertad de expresión con». / «Hay una línea entre la libertad de expresión y».
Es común, en los debates sobre la libertad de expresión, encontrar personas que argumenten que Estados Unidos debe equilibrar la libertad de expresión y seguridad, o libertad de expresión y el derecho a no sufrir abusos.Un tropo retórico relacionado es el «dibujo de líneas»: la idea de que debemos trazar una línea entre la libertad de expresión y el habla abusiva.
De hecho, sin embargo, los tribunales estadounidenses no equilibran los beneficios y los daños del discurso para decidir si está protegido; miran si ese discurso cae dentro de las excepciones de la Primera Enmienda mencionadas anteriormente. Como explicó recientemente la Corte Suprema, la «garantía de libertad el habla no se extiende solo a las categorías de habla que sobreviven a un equilibrio ad hoc de los costos y beneficios sociales relativos. La Primera Enmienda en sí misma refleja un juicio del pueblo estadounidense de que los beneficios de sus restricciones sobre el gobierno superan los costos. Nuestra Constitución excluye cualquier intento de revisar ese juicio simplemente sobre la base de que un discurso no vale la pena ”.
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Un tropo relacionado es» Esto no no es libertad de expresión, es «donde x es intimidación, abuso o algún otro mal social. Pero muchos males sociales están protegidos por la Primera Enmienda». Esto no es libertad de expresión; es ”una retórica vacía a menos que x sea una de las excepciones establecidas en la Primera Enmienda.
» ¡Lo hacen en Europa! «
Muchos otros países permiten límites sustancialmente más amplios a la libertad de expresión. Eso es relevante para lo que debería ser la ley en Estados Unidos, pero no tiene nada que ver con lo que es la ley.
«Hablamos con un profesor y un litigante que dijeron que esto no es un discurso protegido».
Los comentaristas que afirman que ciertos discursos están fuera de las protecciones de la Primera Enmienda a menudo citan a profesores y litigantes que están de acuerdo con ellos. Esto es entretenido, pero puede que no proporcione información confiable.
Con el mayor respeto, los académicos legales son notoriamente malos para distinguir entre declaraciones normativas y descriptivas sobre la ley. Si le pregunto a 10 profesores de física qué pasará si dejo caer mi lápiz y por qué, todos dirán: «Se caerá, por la gravedad». Hay muy poco riesgo de que digan «Bueno, tal vez caiga o tal vez no» porque piensan que la gravedad es injusta. Pero si pongo a 10 profesores de derecho o ciencias políticas en la televisión y les pregunto si un discurso en particular está protegido por la Primera Enmienda, existe una posibilidad sustancial de que algunos de ellos den respuestas basadas en lo que creen que debería ser la ley, no basado en lo que es.
De manera similar, los litigantes son defensores capacitados. Nuestro trabajo es hacer afirmaciones firmes y seguras sobre la ley al servicio de nuestros clientes, incluso cuando la ley es turbia. Es un hábito difícil de romper, y algunos litigantes actuarán como defensores, no como expertos, cuando se les pregunte sobre cuestiones de libertad de expresión.
Eso no significa que deba ignorar a los profesores o litigantes cuando hablan sobre la Primera Enmienda. Significa que debe abordar sus pronunciamientos con el escepticismo apropiado y buscar con cuidado señales de que están ofreciendo un argumento y no una descripción.
«Este discurso puede estar protegido en este momento, pero la ley siempre está cambiando».
Las personas que argumentan que un discurso en particular no debe protegerse a menudo admiten que la ley no los respalda actualmente, pero que podría cambiar en cualquier momento. Es cierto, a un nivel sencillo, que la Corte Suprema cambia su interpretación de la Constitución. Hemos visto cambios asombrosos que han alterado la sociedad en nuestras vidas. Por ejemplo, la Corte Suprema tardó solo 17 años en pasar de decir que el gobierno puede criminalizar las relaciones entre personas del mismo sexo a decir que no puede hacerlo.
Pero tales cambios no surgen de la nada. La decisión inicial de la Corte Suprema sobre las relaciones entre personas del mismo sexo se dividió amargamente 5-4; el caso revocarlo se dividió airadamente en 6 a 3. El potencial de cambio era claro. De manera similar, las decisiones de la Primera Enmienda de la Corte sobre las limitaciones al financiamiento de campañas y las cuotas sindicales obligatorias han presentado 5-4 divisiones y retórica apasionada. La postura de la Corte sobre esos temas podría cambiar fácilmente con uno o dos nuevos jueces.
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Muchos derechos de libertad de expresión Los temas que son polémicos política y culturalmente, por el contrario, son absolutamente banales desde el punto de vista jurídico, y la Corte no ha ofrecido señales de cambio. Por ejemplo, durante la última generación, la Corte ha emitido una serie de decisiones unánimes o casi unánimes en las que afirma que la Primera Enmienda protege el discurso de odio y ofensivo.
La observación «La ley cambia todo el tiempo ”Es, entonces, como la observación» No todo discurso está protegido por la Primera Enmienda «, una perogrullada que no sirve para evaluar si un discurso específico está protegido o es probable que quede desprotegido.
Es fantástico que los estadounidenses tengan opiniones firmes sobre la libertad de expresión y la Primera Enmienda.Los ciudadanos comprometidos hacen una sociedad más fuerte. Pero la buena ciudadanía también requiere una comprensión básica de la educación cívica. Los comentaristas y cabezas parlantes tienen la obligación de informar, no engañar, a los estadounidenses sobre cuáles son sus derechos, y los ciudadanos deben capacitarse para separar los deseos sobre la ley de las descripciones precisas de la misma. Nuestra discusión nacional sobre el discurso del odio es tremendamente seria y requiere un enfoque serio, no una retórica vacía. La próxima vez que alguien te diga que no puedes gritar «¡Fuego!» en un teatro lleno de gente, dígale por qué no está ayudando.