Använd inte dessa fria talargument någonsin igen

Amerika är överflödigt i fula, hatfulla tal. Vita nationalister marscherar trotsigt, och deras slagord upprepas i mordiska rasar. Regeringstjänstemän njuter av att nedvärdera just de människor de patrullerar. Många människor – och jag är en av dem – hävdar att presidentens retorik uppmuntrar denna groteska och skamliga situation även när han nominellt fördömer det. Allt detta har lett till mer diskussion om yttrandefrihet och dess gränser.

Vilket tal ska skyddas av det första ändringsförslaget är öppet för debatt. Amerikaner kan och bör argumentera om vad lagen borde vara. Det är vad fria människor gör. Men även om vi alla har rätt till våra egna åsikter, har vi inte rätt till våra egna fakta, inte ens under 2019. Faktum är att den första ändringen är bred, robust, aggressivt och konsekvent skyddad av högsta domstolen och inte omfattas av de många undantag och kvalifikationer som kommentatorer försöker ta in på det. Majoriteten av föraktligt, stort tal är skyddat.

Om du har läst yttranden om yttrandefrihet i Amerika, eller lyssnat på talande huvuden i nyheterna, har du nästan säkert stött på tomma, vilseledande eller helt enkelt falska troper om det första ändringsförslaget. De trötta troperna är hinder för allvarliga diskussioner om yttrandefrihet. Varje användbar diskussion om vad lagen ska vara måste informeras genom en korrekt bild av vad lagen är.

Lee C. Bollinger: Yttrandefrihet på campus går det bra, tack

Jag har försökt i flera år att påpeka dessa troper, med blandad framgång. Eftersom hoppet råder framför erfarenhet, försöker jag igen. Här är några felaktigheter, missuppfattningar och dåliga argument om det första ändringsförslaget du kommer att stöta på regelbundet i amerikanska medier. Håll utkik efter dem och känn igen hur de snedvrider debatten om tal.

”Inte allt tal är skyddat; det finns undantag från det första ändringsförslaget.”

Det är sant att det första ändringsförslaget har undantag och inte skyddar allt tal. Det är en lämplig motbevisning om någon säger ”Allt tal skyddas av det första ändringsförslaget . ” Men det hjälper inte att avgöra om ett särskilt tal ligger utanför skyddet för första ändringen.

Mer av den här författaren

Undantagen från första ändringen är få och väletablerade. I ett ärende från 2010 om videor som skildrar djurgrymhet bekräftade Förenta staternas högsta domstol de ”historiska och traditionella kategorier som länge är bekanta med baren” av tal utanför skyddet från första ändringen, inklusive obscenitet, förtal, bedrägeri och uppmuntran. Var och en av dessa kategorier, i sin tur definieras snävt och noggrant genom ett halvt sekel av prejudikat.

Garrett Epps: John Roberts slår ett slag mot yttrandefriheten

I samma ärende från 2010 vägrade domstolen entydigt att skapa nya undantag på begäran. ”Våra beslut i och andra fall kan inte anses utgöra en frihjälpsmyndighet för att förklara nya talkategorier utanför ramen för den första ändringen. Kanske finns det vissa kategorier av tal som historiskt har varit oskyddade, men som ännu inte har identifierats eller diskuterats specifikt som sådana i vår rättspraxis. ”

Det är därför som ”Det första ändringsförslaget inte är absolut” vanligtvis är tom retorik och inte ett bra svar på frågan ”Kan regeringen straffa detta tal?” Den relevanta frågan är ”Faller detta tal till ett etablerat undantag från det första ändringsförslaget, och om inte, vad betyder det?”

Om jag blir biten av en orm på vandring och söker läkare och fråga läkaren om ormen är giftig, jag letar inte efter läkaren för att försäkra mig om att ”inte alla ormar är giftiga.” Jag vill att läkaren ska använda sin medicinska expertis för att analysera om ormen som bet mig är giftig.

”Detta tal är inte skyddat, eftersom du inte kan skrika” Eld! ”i en fullsatt teater.”

Denna linje, även om den är allmänt förekommande, är bara ett annat sätt att förmedla att ”inte alla tal skyddas av det första ändringsförslaget.” Som ett argument är det lika värdelöst.

Men frasen är inte bara tom. Det är också ett historiskt okunnigt sätt att förmedla poängen. Det går tillbaka till ett beslut från Högsta domstolen från 1919 som tillåter fängelse av Charles Schenck för att uppmana motstånd mot utkastet under första världskriget. Rättvisa Oliver Wendell Holmes Jr. skrev att ”det strängaste skyddet av yttrandefrihet inte skulle skydda en man i falskt rop eld i en teater och orsakar panik. ” Detta beslut ledde till en serie fall som i stort sett stödde regeringens förmåga att undertrycka tal som ifrågasatte officiell politik. Men i mer än ett halvt sekel har Schenck otvetydigt och allmänt erkänts som dålig lag.

James Loeffler: Ett övergett vapen i kampen mot hatprat

Holmes själv ångrade sig beslutet – även om han fortsatte att skämma bort sin smak för pittiga fraser med rader som ”Tre generationer av imbeciles räcker ”för att rättfärdiga tvångsregering av handikappade myndigheter.

Så när du självmodig tappar” Du kan inte skrika ”Fire!” i en fullsatt teater ”i en debatt om första ändringen, citerar du fel en tom retorisk anordning av en totalitär karriär i ett långt vänt fall om fängelseutkast till demonstranter. Detta är inte övertygande eller till hjälp.

”Uppmaning och hot är inte yttrandefrihet.”

Medan tekniskt sant, inte allt som i allmänhet kan kallas ett ”hot” ligger utanför det första ändringsförslaget. Endast ”sanna hot” är oskyddade – hot som förmedlar ”ett allvarligt uttryck för avsikt till en handling av olagligt våld till en viss individ eller grupp av individer.” Det råder viss tvetydighet om huruvida ett allvar av ett hot är en objektiv fråga, eller en subjektiv fråga, eller båda, något som Högsta domstolen nyligen misslyckades med att lösa. Men de flesta domstolar inför ett objektivt test: Ett hot är ”sant” om en rimlig person som hör det skulle ta det som ett uppriktigt uttryck för avsikt att göra skada. Det täcker inte mest hyperbole och politiska invective.

Vi är dessutom fria att angripa lagen, argumentera för att bryta mot det är moraliskt och uppmana våra medborgare att bryta mot det. Vi kan till och med hävda att våld är Sådant förespråk är bara oskyddat när det är ”riktat till att uppmuntra eller producera överhängande laglös handling och sannolikt kommer att uppmuntra eller producera sådan handling.” Förestående är nyckelordet här. Att säga ”Gå slå upp de demonstranterna där borta” kvalificerar förmodligen; ful retorik i allmänhet inte.

”Kampord är inte yttrandefrihet.”

Människor till förmån för begränsningar av fula tal pekar ofta på ”stridande ord” -läran – idén, hämtad från 1942-målet Chaplinsky mot New Hampshire, att regeringen kan straffa ord ”som, genom själva deras yttrande, vållar skada eller tenderar att uppmana ett omedelbart brott mot freden.” Detta argument ignorerar de senaste 80 åren av första ändringsärenden, som dramatiskt har begränsat doktrinen så att många kommentatorer ifrågasätter om den fortfarande överlever. I högsta grad tillåter doktrinen regeringen att straffa förolämpningar ansikte mot ansikte som sannolikt kommer att framkalla en omedelbar våldsam reaktion från den specifika person som adresseras.

Läs: Trumps överflödiga verkställande order om campusens tal

Dessutom som att åberopa ”” Fire! ”i en fullsatt teater , ”Släppande” stridande ord ”avslöjar ett tennörat för historia. Som Jehovas vittne var Walter Chaplinsky (av Chaplinsky mot New Hampshire) medlem av en religiös minoritet som utsattes för chockerande övergrepp och orättvisa på 1930- och 40-talet. Han predikade på ett gathörn när en mobb attackerade honom; en man försökte pälsa honom på en stolpe med den amerikanska flaggan. Poliser ledde bort honom snarare än att arrestera hans angripare och provocerade honom att kalla dem fascister. För det brottet åtalades han. Så när du citerar stridsordsläran för att uppmana straff för överdrift, förlitar du dig på en doktrin byggd på underkastelse av religiösa minoriteter. Tänk på ironin.

”Hatat tal är inte yttrandefrihet.”

Det finns ett beundransvärt växande socialt samförstånd att det är föraktligt att förakta människor baserat på etnicitet, religion eller sexualitet. Men det mest föraktliga talet skyddas av det första Ändring. I motsats till den populära slogan finns det inget hat-tal-undantag från det första ändringsförslaget. Särskilda exempel på hatfullt tal kan uppfylla de etablerade testerna för de verkliga hoten eller uppmuntranundantagen, men de är inte oskyddade bara för att de är hatisk.

”Stokastisk terrorism är inte yttrandefrihet.”

Under de senaste månaderna har du kanske hört termen stokastisk terrorism för att beskriva tal som enligt vissa förespråkare piskar upp hat mot grupper och leder obalanserat människor att begå våld mot dem, även om det inte uttryckligen kräver våld. Per definition, om stokastisk terrorism inte kräver våld, faller den inte utanför den första ändringen, eftersom den inte är avsedd och sannolikt kommer att leda till överhängande laglös handling. Det kan vara moraliskt klanderligt, men precis som hatprat är det skyddat.

”Vi måste balansera yttrandefriheten med.” / ”Det finns en linje mellan yttrandefrihet och.”

Det är vanligt att i yttrandefri diskussioner hitta människor som argumenterar för att Amerika måste balansera yttrandefriheten. och säkerhet, eller yttrandefrihet och rätten att vara fri från missbruk.En relaterad retorisk trop är ”linjeteckning”: tanken att vi måste rita linjer mellan yttrandefrihet och missbruk.

Faktum är att Amerikanska domstolar balanserar emellertid inte fördelarna och skadorna med tal för att avgöra om det är skyddat – de ser till om det talet faller under de undantag från första ändringsförslaget som nämnts ovan. tal omfattar inte bara talkategorier som överlever en ad hoc-balansering av relativa sociala kostnader och fördelar. Själva det första ändringsförslaget återspeglar en bedömning från det amerikanska folket om att fördelarna med dess begränsningar för regeringen uppväger kostnaderna. Vår konstitution avskaffar alla försök att revidera den domen helt enkelt på grundval av att något tal inte är värt det. ”

Läs: Åldern för omvänd censur

En relaterad trop är” Detta är inte det är inte yttrandefrihet; det är, ”där x är mobbning, missbruk eller något annat socialt ont. Men många sociala ondska skyddas av det första ändringsförslaget. its ”är tom retorik såvida inte x är ett av de etablerade undantagen från första ändringen.

” De gör det i Europa! ”

Många andra länder tillåter väsentligt bredare gränser för yttrandefrihet. Det är relevant för vad lagen i Amerika borde vara, men det har inget att göra med vad lagen är.

”Vi pratade med en professor och en tvister som sa att detta inte är ett skyddat tal.”

Kommentatorer som hävdar att vissa tal ligger utanför skyddet från första ändringsförslaget citerar ofta professorer och tvister som håller med dem. Detta är underhållande, men det kanske inte ger tillförlitlig information.

Med största respekt är juridiska akademiker notoriskt dåliga att skilja mellan normativa och beskrivande uttalanden om lag. Om jag frågar tio fysikprofessorer vad som kommer att hända om jag tappar min penna och varför, kommer de alla att säga: ”Det kommer att falla på grund av tyngdkraften.” Det finns mycket liten risk att de kommer att säga ”Tja, det kommer kanske att falla eller kanske inte” eftersom de tycker att allvar är orättvist. Men om jag sätter tio jurister eller statsvetenskapliga professorer på TV och frågar dem om ett särskilt tal skyddas av den första ändringen, finns det en stor chans att vissa av dem kommer att ge svar baserat på vad de tycker att lagen borde vara, inte baserat på vad det är.

På samma sätt är tvister utbildade advokater. Vårt jobb är att göra säkra, fasta påståenden om lagen i tjänst för våra kunder, även när lagen är dunkel. Det är en svår vana att bryta, och vissa tvister kommer att agera som förespråkare, inte experter, när de frågas om yttrandefrihetsfrågor.

Det betyder inte att du bör ignorera professorer eller tvister när de pratar om den första Ändring. Det betyder att du bör närma dig deras uttalanden med lämplig skepsis och leta noga efter tecken på att de ger ett argument och inte en beskrivning.

”Detta tal kan skyddas just nu, men lagen ändras alltid.”

Människor som argumenterar för att ett visst tal inte ska skyddas medger ofta att lagen för närvarande inte stöder dem, men att det kan förändras när som helst. Det är sant, på en lättnivå, att Högsta domstolen ändrar sin tolkning av konstitutionen. Vi har sett häpnadsväckande, samhällsförändrande förändringar under våra liv. Det tog till exempel bara 17 år för Högsta domstolen att gå från att säga att regeringen kan kriminalisera förhållanden av samma kön till att säga att det inte kan.

Men sådana förändringar kommer inte ur det blå. Högsta domstolens ursprungliga beslut om relationer av samma kön var bittert uppdelat 5–4; fallet välten delades upp ilsket 6–3. Potentialen för förändring var tydlig. På samma sätt har domstolens första ändringsbeslut om kampanjfinansieringsbegränsningar och obligatoriska fackliga avgifter presenterat 5–4 splittringar och passionerad retorik. Domstolens ståndpunkt i dessa frågor kan lätt förändras med en ny rättvisa eller två.

Läs: Det är dags att sluta använda citatet ”eld i en fullsatt teater”

Många yttrandefrihet frågor som är kontroversiella politiskt och kulturellt, däremot, är helt banala juridiskt, och domstolen har inte gett några tecken på förändring. Till exempel har domstolen under den senaste generationen utfärdat en rad enhälliga eller nästan enhälliga beslut som bekräftar att hatligt och stötande tal skyddas av det första ändringsförslaget.

Observationen ”Lagen ändras hela tiden ”Är alltså som observationen” Inte allt tal skyddas av det första ändringsförslaget ”- en truism som inte är till nytta för att utvärdera om specifikt tal är skyddat eller sannolikt blir oskyddat.

Det är fantastiskt att amerikanerna har starka åsikter om yttrandefrihet och den första ändringen.Engagerade medborgare skapar ett starkare samhälle. Men ett bra medborgarskap kräver också ett grundläggande grepp om medborgarskap. Kommentatorer och prathuvuden har en skyldighet att informera, inte vilseleda, amerikaner om vad deras rättigheter är, och medborgarna bör träna sig för att skilja önskningar om lagen från exakta beskrivningar av den. Vår nationella diskussion om hatligt tal är dödligt allvarlig och kräver ett seriöst tillvägagångssätt, inte tom retorik. Nästa gång någon säger till dig att du inte kan skrika ”Eld!” i en fullsatt teater, berätta för honom varför han inte hjälper.