Não use esses argumentos da liberdade de expressão nunca mais

Os Estados Unidos estão inundados de discursos horríveis e odiosos. Nacionalistas brancos marcham desafiadoramente e seus slogans são ecoados em fúria assassina. Os funcionários do governo se divertem em depreciar as próprias pessoas que patrulham. Muitas pessoas – e eu sou uma delas – argumentam que a retórica do presidente incentiva esse estado de coisas grotesco e vergonhoso, embora ele nominalmente o condene. Isso tudo levou a mais discussão sobre a liberdade de expressão e seus limites.

O discurso que deve ser protegido pela Primeira Emenda está aberto ao debate. Os americanos podem, e devem, discutir sobre o que a lei deve ser. Isso é o que as pessoas livres fazem. Mas, embora todos tenhamos direito às nossas próprias opiniões, não temos direito aos nossos próprios fatos, mesmo em 2019. Na verdade, a Primeira Emenda é ampla, robusta, agressiva e consistentemente protegida pelo Supremo Tribunal Federal e não está sujeita a as muitas exceções e qualificações que os comentaristas procuram enxertar nele. A maior parte do discurso desprezível e preconceituoso é protegida.

Se você leu artigos de opinião sobre a liberdade de expressão na América, ou ouviu cabeças falando nos noticiários, quase certamente encontrou tropas vazias, enganosas ou simplesmente falsas sobre a Primeira Emenda. Esses tropos cansados são barreiras para discussões sérias sobre a liberdade de expressão. Qualquer discussão útil sobre o que a lei deveria ser deve ser informada por uma visão precisa do que é a lei.

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Tenho tentado por anos apontar esses tropos, com sucesso misto. Porque a esperança prevalece sobre a experiência, estou tentando novamente. Aqui estão algumas declarações falsas, concepções erradas e argumentos ruins sobre a Primeira Emenda que você encontrará regularmente na mídia americana. Fique atento a eles e reconheça como eles distorcem o debate sobre o discurso.

“Nem todo discurso é protegido; há exceções à Primeira Emenda.”

É verdade que a Primeira Emenda tem exceções e não protege todo o discurso. Essa é uma refutação adequada se alguém disser “Todo o discurso é protegido pela Primeira Emenda . ” Mas não é útil para decidir se determinado discurso está fora da proteção da Primeira Emenda.

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As exceções da Primeira Emenda são poucas e bem estabelecidas. Em um caso de 2010 sobre vídeos que retratam a crueldade contra os animais, a Suprema Corte dos Estados Unidos reafirmou as “categorias históricas e tradicionais há muito conhecidas” do discurso fora da proteção da Primeira Emenda, incluindo obscenidade, difamação, fraude e incitação. Cada uma dessas categorias, por sua vez, é estreitamente e cuidadosamente definido por meio século de precedentes.

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No mesmo caso de 2010, o Tribunal recusou-se inequivocamente a criar novas exceções sob demanda. “Nossas decisões em e outros casos não podem ser tomadas como estabelecendo uma autoridade livre para declarar novas categorias de discurso fora do escopo da Primeira Emenda. Talvez existam algumas categorias de discurso que foram historicamente desprotegidas, mas ainda não foram especificamente identificadas ou discutidas como tal em nossa jurisprudência. ”

É por isso que “A Primeira Emenda não é absoluta” costuma ser uma retórica vazia e não é uma resposta útil à pergunta “O governo pode punir este discurso?” A questão relevante é “Este discurso se enquadra em uma exceção estabelecida à Primeira Emenda e, se não, o que isso significa?”

Se eu for picado por uma cobra em uma caminhada e procurar atendimento médico e pergunte ao médico se a cobra é venenosa, não estou procurando o médico para me garantir que “nem todas as cobras são venenosas” Quero que a médica use sua experiência médica para analisar se a cobra que me mordeu é venenosa.

“Este discurso não está protegido, porque você não pode gritar Fogo! em um teatro lotado.”

Esta linha, embora onipresente, é apenas outra maneira de transmitir que “nem todo discurso é protegido pela Primeira Emenda”. Como argumento, é igualmente inútil.

Mas a frase não é apenas vazia. Também é uma maneira historicamente ignorante de transmitir o ponto. Ele remonta a uma decisão da Suprema Corte de 1919 permitindo a prisão de Charles Schenck por pedir resistência ao projeto na Primeira Guerra Mundial. O juiz Oliver Wendell Holmes Jr. escreveu que “a proteção mais rigorosa da liberdade de expressão não protegeria um homem em gritos falsos incêndio em um teatro e causando pânico. ” Essa decisão levou a uma série de casos que endossaram amplamente a capacidade do governo de suprimir discursos que questionassem a política oficial. Mas, por mais de meio século, Schenck foi inequívoca e universalmente reconhecido como lei ruim.

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O próprio Holmes se arrependeu da decisão, embora continuasse a satisfazer seu gosto por frases vigorosas com versos como “Três gerações de imbecis são suficientes ”para justificar a esterilização forçada de deficientes pelo governo.

Então, quando você diz” Você não pode gritar Fogo! em um teatro lotado “em um debate da Primeira Emenda, você está citando incorretamente um artifício retórico vazio proferido por um totalitário de carreira em um caso há muito revertido sobre a prisão de manifestantes de recrutamento. Isso não é persuasivo ou útil.

“Incitação e ameaças não são liberdade de expressão.”

Embora tecnicamente verdade, nem tudo que pode ser coloquialmente chamado de “ameaça” está fora da proteção da Primeira Emenda. Apenas “ameaças verdadeiras” são desprotegidas – ameaças que transmitem “uma expressão séria de intenção a um ato de violência ilegal a um determinado indivíduo ou grupo de indivíduos.” Há alguma ambigüidade sobre se avaliar a gravidade de uma ameaça é uma questão objetiva, ou subjetiva, ou ambas, algo que o Supremo Tribunal não conseguiu resolver recentemente. Mas a maioria dos tribunais impõe um teste objetivo: uma ameaça é “verdadeira” se uma pessoa razoável que a ouve a entenderia como uma expressão sincera de intenção de causar danos. Isso não abrange a maioria das hipérboles e invectivas políticas.

Somos livres, além disso, para atacar a lei, argumentar que infringi-la é moral e exortar nossos concidadãos a violá-la. Podemos até afirmar que a violência é justificada. Tal defesa só é desprotegida quando é “dirigida a incitar ou produzir ação ilegal iminente e é provável que incite ou produza tal ação.” Iminente é a palavra-chave aqui. Dizer “Vá espancar os manifestantes ali” provavelmente se qualifica; a retórica feia em geral não.

“Palavras de combate não são liberdade de expressão.”

Pessoas a favor de restrições à linguagem feia freqüentemente apontam para a doutrina das “palavras de combate” – a ideia, tirada do caso Chaplinsky v. New Hampshire de 1942, que o governo pode punir palavras “que, por sua própria expressão, infligem danos ou tendem a incitar uma violação imediata da paz.” Este argumento ignora os últimos 80 anos de casos da Primeira Emenda, que estreitaram dramaticamente a doutrina a ponto de muitos comentaristas questionarem se ela ainda sobrevive. No máximo, a doutrina permite ao governo punir insultos face a face que possam provocar uma reação violenta imediata da pessoa a quem se dirige.

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Além disso, como invocar “Fogo! em um teatro lotado , “Abandonar” palavras de combate “revela um ouvido de lata para a história. Como Testemunha de Jeová, Walter Chaplinsky (de Chaplinsky v. New Hampshire) era membro de uma minoria religiosa sujeita a abusos chocantes e injustiça nas décadas de 1930 e 1940. Ele estava pregando na esquina de uma rua quando uma multidão o atacou; um homem tentou empalá-lo em um mastro com a bandeira americana. Os policiais o levaram para longe em vez de prender seus agressores, levando-o a chamá-los de fascistas. Por essa ofensa ele foi processado. Então, quando você cita a doutrina das palavras de combate para exigir a punição da intolerância, você está contando com uma doutrina construída sobre a subjugação das minorias religiosas. Cuidado com a ironia.

“Discurso de ódio não é liberdade de expressão.”

Há um crescente consenso social admirável de que é desprezível denegrir as pessoas com base na etnia, religião ou sexualidade. Mas a linguagem mais desprezível é protegida pela Primeira Emenda. Ao contrário do slogan popular, não há exceção de discurso de ódio à Primeira Emenda. Exemplos específicos de discurso de ódio podem satisfazer os testes estabelecidos para ameaças verdadeiras ou exceções de incitamento, mas eles não estão desprotegidos apenas porque são odioso.

“Terrorismo estocástico não é liberdade de expressão.”

Nos últimos meses, você pode ter ouvido o termo terrorismo estocástico para descrever um discurso que, de acordo com alguns defensores, incita o ódio contra grupos e lideres desequilibrados pessoas a cometer violência contra eles, mesmo que isso não exija explicitamente a violência. Por definição, se o terrorismo estocástico não exige violência, ele não se enquadra na Primeira Emenda, porque não é intencional e provavelmente levará a uma ação ilegal iminente. Pode ser moralmente repreensível, mas, assim como o discurso de ódio, é protegido.

“Devemos equilibrar a liberdade de expressão com.” / “Existe uma linha entre a liberdade de expressão e.”

É comum, em debates sobre liberdade de expressão, encontrar pessoas argumentando que os Estados Unidos devem equilibrar a liberdade de expressão e segurança, ou liberdade de expressão e o direito de estar livre de abusos.Um tropo retórico relacionado é o “desenho de linha”: a ideia de que devemos traçar limites entre a liberdade de expressão e o discurso abusivo.

Na verdade, no entanto, os tribunais americanos não equilibram os benefícios e os danos da palavra para decidir se ela é protegida – eles verificam se essa palavra cai nas exceções da Primeira Emenda mencionadas acima. Como a Suprema Corte explicou recentemente, a “garantia de liberdade da Primeira Emenda o discurso não se estende apenas a categorias de discurso que sobrevivem a um equilíbrio ad hoc de custos e benefícios sociais relativos. A própria Primeira Emenda reflete um julgamento do povo americano de que os benefícios de suas restrições ao governo superam os custos. Nossa Constituição exclui qualquer tentativa de revisar esse julgamento simplesmente com base em que algum discurso não vale a pena. ”

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Um tropo relacionado é” Este não é é liberdade de expressão; é “onde x é intimidação, ou abuso, ou algum outro mal social. Mas muitos males sociais são protegidos pela Primeira Emenda.” Isso não é liberdade de expressão; é ”é retórica vazia, a menos que x seja uma das exceções estabelecidas da Primeira Emenda.

” Eles fazem isso na Europa! ”

Muitos outros países permitem limites substancialmente mais amplos à liberdade de expressão. Isso é relevante para o que a lei na América deveria ser, mas não tem nada a ver com o que a lei é.

“Conversamos com um professor e um litigante que disse que isso não é fala protegida.”

Os comentaristas que afirmam que determinado discurso está fora das proteções da Primeira Emenda freqüentemente citam professores e litigantes que concordam com eles. Isso é divertido, mas pode não render informações confiáveis.

Com o maior respeito, os acadêmicos do direito são notoriamente ruins em distinguir entre declarações normativas e descritivas sobre a lei. Se eu perguntar a 10 professores de física o que vai acontecer se eu deixar cair meu lápis e por quê, todos vão dizer: “Vai cair, por causa da gravidade.” Há muito pouco risco de que digam “Bem, talvez caia ou talvez não” porque acham que a gravidade é injusta. Mas se eu colocar 10 professores de direito ou ciências políticas na TV e perguntar a eles se determinado discurso é protegido pela Primeira Emenda, há uma chance substancial de que alguns deles dêem respostas com base no que eles acham que a lei deveria ser, não com base no que é.

Da mesma forma, os litigantes são advogados treinados. Nosso trabalho é fazer afirmações seguras e firmes sobre a lei a serviço de nossos clientes, mesmo quando a lei é obscura. É um hábito difícil de quebrar, e alguns litigantes agirão como advogados, não especialistas, quando questionados sobre questões de liberdade de expressão.

Isso não significa que você deve ignorar professores ou litigantes quando eles falam sobre o Primeiro Alteração. Isso significa que você deve abordar seus pronunciamentos com o ceticismo apropriado e procurar cuidadosamente por sinais de que eles estão oferecendo um argumento e não uma descrição.

“Este discurso pode ser protegido agora, mas a lei está sempre mudando.”

Pessoas que argumentam que determinado discurso não deve ser protegido, muitas vezes admitem que a lei não os apóia atualmente, mas que pode mudar a qualquer momento. É verdade, em um nível fácil, que o Supremo Tribunal muda sua interpretação de a Constituição. Vimos mudanças surpreendentes que alteraram a sociedade em nossas vidas. Por exemplo, levou apenas 17 anos para a Suprema Corte dizer que o governo pode criminalizar relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo para dizer que não pode.

Mas essas mudanças não vêm do nada. A decisão inicial da Suprema Corte sobre relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo foi amargamente dividida por 5-4; o caso derrubá-lo foi furiosamente dividido 6-3. O potencial para mudança era claro. Da mesma forma, as decisões da Primeira Emenda do Tribunal sobre limitações de financiamento de campanha e taxas sindicais obrigatórias foram apresentadas 5-4 divisões e retórica apaixonada. A posição do Tribunal sobre essas questões pode facilmente mudar com um novo juiz ou dois.

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Muitos liberdade de expressão questões que são polêmicas política e culturalmente, ao contrário, são totalmente banais legalmente, e a Corte não ofereceu sinais de mudança. Por exemplo, ao longo da última geração, o Tribunal emitiu uma série de decisões unânimes ou quase unânimes afirmando que o discurso odioso e ofensivo é protegido pela Primeira Emenda.

A observação “A lei muda o tempo todo ”É, então, como a observação” Nem todo discurso é protegido pela Primeira Emenda “- um truísmo que é inútil para avaliar se um discurso específico é protegido ou provavelmente ficará desprotegido.

É ótimo que os americanos tenham opiniões fortes sobre a liberdade de expressão e a Primeira Emenda.Cidadãos engajados tornam uma sociedade mais forte. Mas a boa cidadania também requer um conhecimento básico de civismo. Os comentaristas e comentaristas têm a obrigação de informar, não enganar, os americanos sobre quais são seus direitos, e os cidadãos devem se treinar para separar os desejos sobre a lei de descrições precisas dela. Nossa discussão nacional sobre discurso de ódio é mortalmente séria e exige uma abordagem séria, não retórica vazia. Da próxima vez que alguém disser que você não pode gritar “Fogo! em um teatro lotado, diga a ele por que ele não está ajudando.